隨著電影《第二十條》的熱播，電影中的一句“法不能向不法讓步”更是將電影推向高潮，引發(fā)全民熱議，讓“僵尸條款”有隱隱覺醒之勢，但是事實真是如此嗎？
一、“正當(dāng)防衛(wèi)”制度的變遷與法律適用
《中華人民共和國刑法》第二十條，全文共三款171個字。第一款指引公眾什么是正當(dāng)防衛(wèi)及其免責(zé)性；第二款明確防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍罴胺韶?zé)任；第三款則賦予公眾無限防衛(wèi)權(quán)并明確不負(fù)刑事責(zé)任。
我國正當(dāng)防衛(wèi)制度，早在1950年出臺的刑法大綱草案第9條第1款規(guī)定：“因防衛(wèi)國家政權(quán)、國家財產(chǎn)或者自己、他人正當(dāng)權(quán)利的不法侵害，而未超過必要限度者不成為犯罪。”就已初見雛形，再到1963年出臺的刑法草案第33次稿第77條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以減輕或者免除處罰。”1979年刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定基本沿用該草案，將正當(dāng)防衛(wèi)的法律后果調(diào)整為“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”在1997年刑法修訂時，又增加了無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定（即我們俗稱的特殊防衛(wèi)權(quán)或是無限防衛(wèi)權(quán)），可見我國在立法層面上對“正當(dāng)防衛(wèi)”制度在一步步調(diào)整完善，旨在鼓勵公民勇于與犯罪作斗爭，不向“不法”低頭。
引用一段數(shù)據(jù)，參照賀衛(wèi)、儲陳城二位學(xué)者公開發(fā)表的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，賀衛(wèi)博士統(tǒng)計的280份法院判決中，適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的僅為29份，其中僅有1份因正當(dāng)防衛(wèi)宣告被告人無罪，其余28份皆認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，因正當(dāng)防衛(wèi)宣告無罪率為0.36%。儲陳城博士統(tǒng)計的100份判決中，適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的判決為42份，其中宣告無罪的判決為6份，因正當(dāng)防衛(wèi)宣告無罪率為6%。可見，法院在涉及正當(dāng)防衛(wèi)案件時適用正當(dāng)防衛(wèi)條款的總體比例偏低，因正當(dāng)防衛(wèi)宣告無罪的比率亦偏低，那么這就出現(xiàn)了一個矛盾的點，為何在現(xiàn)有的總體較為完善的“正當(dāng)防衛(wèi)”制度下，在實踐過程中“正當(dāng)防衛(wèi)”的認(rèn)定率這么低呢？
我認(rèn)為主要有以下幾點：
1.立法的較為完善，給司法工作人員自由裁量的空間不多，在日常生活中難以落地，在一定程度上缺乏可操作性
2.配套實施細(xì)則的缺位，使得“正當(dāng)防衛(wèi)”的認(rèn)定缺乏可執(zhí)行性
3.證據(jù)收集困難及司法機關(guān)在案件移送過程中案件信息的遺漏
4.“事后諸葛亮”的辦案思想及“羊群效應(yīng)”
5.傳統(tǒng)思想對法律適用的禁錮
二、認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)為什么難
盡管正當(dāng)防衛(wèi)在理論上是一個相對清晰的概念，但在實際操作中，其認(rèn)定卻常常面臨諸多困難。在《第二十條》影片里有一段場景令我印象較為深刻，當(dāng)韓明與其兒子在“護送”其妻子前往看守所的路上，韓明兒子問道：“我見義勇為制止別人施暴，我做錯了嗎？”作為檢察官的韓明脫口而出：“你沒有做錯，法律也沒有錯”但是卻遲遲未能給出答案。這個場景反映出一個問題，在行為人行為沒有錯、法律沒有錯的情況下，是什么原因?qū)е隆耙娏x勇為”變成了一件“壞事”？
（一）立法的較為完善，給司法工作人員自由裁量的空間不多，在日常生活中難以落地，在一定程度上缺乏可操作性
在我國刑事司法制度框架下，最終認(rèn)定被告人有罪須滿足客觀層面據(jù)以定罪量刑的事實都有證據(jù)證明，且需達(dá)到證據(jù)間相互印證的標(biāo)準(zhǔn)；在主觀層面，還應(yīng)排除合理懷疑。
在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)過程中，明確規(guī)定行為人的行為要符合法律規(guī)定的要件，即起因條件：正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。時間條件：不法侵害正在進行。主觀條件：正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。對象條件：正當(dāng)防衛(wèi)只能針對侵害人本人防衛(wèi)。限度條件：防衛(wèi)行為必須在必要合理的限度內(nèi)進行，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。當(dāng)行為人行為均達(dá)到了防衛(wèi)要件且有客觀證據(jù)進行印證的情況下，行為才有可能會被認(rèn)定為“正當(dāng)防衛(wèi)”。
當(dāng)然在證據(jù)條件良好的情況下，嚴(yán)格遵守法律條文進行認(rèn)定處理沒有不妥，并且在日后也經(jīng)得起檢驗，但是在實際情況中，社會情況紛繁復(fù)雜，并非事事皆有印證，甚至很多情況下沒有客觀證據(jù)進行印證，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，證人證言極少甚至是相互沖突。在如此情況下，法律規(guī)定很多時候不免捉襟見肘，這就需要我們這群法律工作者去發(fā)揮主觀能動性，進行準(zhǔn)確認(rèn)定、適用。
回到《第二十條》電影情節(jié)里，在檢察官韓明的視角里將張貴生公交車上的防衛(wèi)行為明確劃分出了三個階段：第一階段，張貴生用身體阻止兩位男青年騷擾女乘客是正當(dāng)防衛(wèi)行為；第二階段，當(dāng)張貴生挨打后還手反擊認(rèn)定為是互毆；第三階段，當(dāng)張貴生拿起重物砸傷男青年則被認(rèn)定為故意傷害。雖然是戲劇演繹下的情節(jié)，但是也反映了在實踐過程中會出現(xiàn)將防衛(wèi)行為同防衛(wèi)結(jié)果機械地拆開，簡單地對比的情況，這是片面、短視的，是沒有“人情味”的。
目前，我國在處理案件時，往往過分看重證據(jù)之間的相互印證這一客觀標(biāo)準(zhǔn)，以至于有時會忽視對主觀因素的深入探究。即使在已經(jīng)初步確認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的心理狀態(tài)時，如果證據(jù)之間的印證關(guān)系不夠堅實，司法人員通常也不會輕易認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的事實。這導(dǎo)致了一種可能的結(jié)果，那就是因為證據(jù)之間無法形成有力的相互印證，最終可能會否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。這種僅依賴印證方法來判斷證據(jù)和認(rèn)定案件事實的做法，表面上看起來客觀公正，但實際上卻帶有很強的形式性。它主要關(guān)注證據(jù)之間在形式上能否相互印證，而忽視了在審查證據(jù)時運用經(jīng)驗法則，以及對每個證據(jù)進行實質(zhì)性的分析。因此，這種方法并不能保證案件事實的準(zhǔn)確還原。
制度設(shè)計的初衷是為了監(jiān)督和激勵辦案人員，但在實務(wù)操作中，辦案人員往往會因為擔(dān)心被問責(zé)而過于依賴證據(jù)和法條。特別是在案件事實不夠清晰、問責(zé)壓力較大的情況下，證據(jù)和法條成為了他們自我保護的工具，仿佛成為了“擋箭牌”和“避風(fēng)港”。即便辦案人員憑借自己的專業(yè)知識、審判經(jīng)驗和社會閱歷，對案件事實和判罰已經(jīng)有了內(nèi)心的確信，但出于規(guī)避風(fēng)險的考慮，他們還是會選擇謹(jǐn)慎行事，甚至退后一步。然而，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定恰恰需要辦案人員充分發(fā)揮自己的社會經(jīng)驗和知識，積極主動，并堅持內(nèi)心的確信。這樣的辦案態(tài)度，才能更準(zhǔn)確地還原案件事實，確保公正和合理的判罰。
（二）配套實施細(xì)則的缺位，使得“正當(dāng)防衛(wèi)”的認(rèn)定缺乏可執(zhí)行性
我國刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定較為原則，沒有具體的實施細(xì)則，因而在實際操作中難以正確掌握。
其一，缺少關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定舉證責(zé)任分配的相關(guān)細(xì)則。在可能涉及將正當(dāng)防衛(wèi)作為抗辯事由時，辯護律師一般都會提交構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)、不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的辯護意見。但是當(dāng)辯護人提出正當(dāng)防衛(wèi)的抗辯后，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任呢？證明責(zé)任的分配應(yīng)沿用私法中“誰主張誰舉證”的慣常做法，還是貫徹刑事訴訟法體系中控方舉證的基本原則，亟需研究加以明確。
第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)沿用私法中“誰主張誰舉證”的原則，辯護人提出正當(dāng)防衛(wèi)的抗辯事由，那么辯護人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)提供優(yōu)勢證據(jù)來證明自己的主張，否則就應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。正當(dāng)防衛(wèi)作為積極抗辯事由，并非單純否定犯罪的消極辯解，而是犯罪事實之外的一項積極訴訟主張，提出的一方理應(yīng)對其主張承擔(dān)證明責(zé)任，讓法官相信其行為可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，這種證明責(zé)任的分配方式類似于刑訊逼供案件中的舉證責(zé)任倒置。
第二種觀點認(rèn)為，沒有法律規(guī)定也沒有理由要求辯護人承擔(dān)舉證責(zé)任，要求辯方承擔(dān)存在正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，無異于要求被告人自證無罪，這是與無罪推定原則相違背的，故應(yīng)由控方承擔(dān)不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任。私法是調(diào)整平等主體間的法律關(guān)系，若要求繼續(xù)沿用該舉證原則，由個人去對抗強大的公訴機關(guān)，是不具備可行性，也不符合刑事訴訟的訴訟目標(biāo)及構(gòu)造。舉證責(zé)任不是提出任何證據(jù)的責(zé)任，而是提出關(guān)于被告人有罪證據(jù)的責(zé)任，故而應(yīng)由控方承擔(dān)，辯方提出其屬正當(dāng)防衛(wèi)等不構(gòu)成犯罪的證據(jù)，并非承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)被當(dāng)作行使抗辯權(quán)利。
當(dāng)然還有第三種觀點，這里就暫且按住不講，這些爭論的存在直指正當(dāng)防衛(wèi)證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)不一這一問題，該問題的解決直接關(guān)乎“正當(dāng)防衛(wèi)”制度的適用與落實。回歸到電影《第二十條》中，“刀”似乎成為了王永強是否能認(rèn)定構(gòu)成“正當(dāng)防衛(wèi)”這一關(guān)鍵性證據(jù)，若要求辯護人證明“劉文經(jīng)”是返回車上拿刀，這樣的證明責(zé)任可以說是巨大的，僅憑個人的力量很難去證明，那么就很難認(rèn)定王永強是正當(dāng)防衛(wèi)。
其二，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定需要滿足法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，對于應(yīng)該達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)缺少依據(jù)。這通常包括證明侵害行為的存在、侵害行為的非法性、防衛(wèi)行為的必要性以及防衛(wèi)行為與侵害行為之間的比例關(guān)系等。在司法實踐中，這些要求本身就具有一定的復(fù)雜性和技術(shù)性，需要充分、完整、準(zhǔn)確的證據(jù)支持。認(rèn)定難度最大、最存在爭議的防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度，學(xué)界和司法實踐一直沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不同的法官、檢察官可能對同一案件有不同的理解和判斷，這也會對證明正當(dāng)防衛(wèi)產(chǎn)生影響。如果司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定過于嚴(yán)格或過于寬松，都可能導(dǎo)致防衛(wèi)者的權(quán)益受到損害。
（三）證據(jù)收集困難及司法機關(guān)案件移送過程中案件信息的遺漏
其一，證據(jù)收集的困難也是導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定難的一個重要原因。防衛(wèi)行為往往發(fā)生在突發(fā)事件中，很難有第三方證人，而防衛(wèi)人自己提供的證據(jù)，往往又因為缺乏足夠的客觀性而被視為不可信。這使得正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定變得更加困難。即使案件中存在有第三方證人，在現(xiàn)實中也會基于各種考慮會出現(xiàn)不愿作證的情況，使得在證據(jù)采集過程中也會出現(xiàn)取證不能的情況，實際案件往往復(fù)雜多變，有時涉及多個行為人、多個行為環(huán)節(jié)和多個時間節(jié)點，這使得證據(jù)的收集、保存和呈現(xiàn)變得困難重重。此外，由于防衛(wèi)行為往往發(fā)生在侵害行為的過程中，防衛(wèi)者可能面臨緊張、恐懼等心理壓力，導(dǎo)致其行為缺乏充分的事前規(guī)劃和事中控制，這也會增加證明正當(dāng)防衛(wèi)的難度，最終無法認(rèn)定“正當(dāng)防衛(wèi)”。
其二，在我國，偵查機關(guān)有較重的“入罪思想”，在偵查案件的過程中會偏重于收集嫌疑人有罪證據(jù)，忽略甚至是不收集嫌疑人無罪的證據(jù)。刑事案件在向前推進的過程中辦案機關(guān)必定全力支持自己的結(jié)論，當(dāng)公安機關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成刑事犯罪或者防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)受刑事處罰時才會向檢察機關(guān)移送審查起訴，因此一些能佐證行為人防衛(wèi)行為既證明正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)可能在無意間被忽略，沒有得到應(yīng)有的重視，甚至是沒有向檢察機關(guān)進行移送，影響檢察機關(guān)及審判機關(guān)對整個案件的定性出現(xiàn)偏差，以及對相關(guān)證據(jù)的考量。
（四）“事后諸葛亮”的辦案思想及“羊群效應(yīng)”
2020年9月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》明確指出，要考慮一般人在類似情境下的可能反應(yīng)和防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，不能在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)去評判。也就是說，在認(rèn)定防衛(wèi)人是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時，司法人員必須身臨其境，站在防衛(wèi)人當(dāng)時所處的情境，去考慮是否具備“防衛(wèi)時間條件的緊迫性”和“超過必要限度”，不能期待防衛(wèi)人在生死攸關(guān)之際還能理性思考和計算該不該反擊、何時才能反擊、該砍幾刀合適、砍屁股還是胳膊才能讓對方既能失去行動能力但又不致命，也不能只要造成了不法侵害人重傷、死亡的后果就一律認(rèn)定防衛(wèi)人“明顯超過了必要的限度”。
不論是檢察官們還是律師同仁們，每一個案子最終呈現(xiàn)在我們面前的都只是一本本卷宗，我們不是事件的親歷者，我們天然地站在“上帝視角”看整個案件，站在“事后諸葛亮”的理性人立場，而不是站在事前的一般人立場。從科學(xué)的角度解釋，個體將已經(jīng)發(fā)生的事情視為相對不可避免和顯而易見，卻意識不到自己的判斷受到了已知結(jié)果信息的影響的認(rèn)知傾向稱為“后見偏差”。
有心理學(xué)研究成果顯示：人們一旦知道事情的結(jié)果，就會以不同的方式感知和評估事件，人們通常認(rèn)為過去的事件比他們不知道該事件結(jié)果時更可預(yù)見。換句話說，如果司法工作人員受到后見偏差的影響，他們很可能會高估行為人預(yù)測和避免其行為導(dǎo)致的負(fù)面結(jié)果的能力，使得行為人在當(dāng)時情境下看起來合理的行為在事后卻看起來不夠合理謹(jǐn)慎，這必然會使得對行為人行為的評估認(rèn)定存在著偏差，在決策過程中夸大行為人的法律責(zé)任，從而做出有偏差的判斷，最終無法認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這就形成了以結(jié)果為處理導(dǎo)向的錯誤思維。
《第二十條》電影中，有一段是韓明在內(nèi)心掙扎時，不斷的通過列舉類案用以說服自己的過程，一句“都是這樣判的”，振聾發(fā)聵。
所謂“羊群效應(yīng)”，是指在群體中，我們傾向于受到他人觀點、態(tài)度和行為的影響，而偏離自己的獨立思考。這種集體影響可能導(dǎo)致我們做出不理性的決策，放棄自己的價值觀，甚至參與到群體的沖動行為中。當(dāng)這種效應(yīng)出現(xiàn)在司法實踐中，就會出現(xiàn)許多為了不出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，會在處理相關(guān)情況的過程中直接進行參考適用，哪怕自己的內(nèi)心已經(jīng)形成了對“正當(dāng)防衛(wèi)”的確信，也會因為先前已有的判決案例，從而推翻自己的內(nèi)心確信，進而采用和先案相同的處理方式。
（五）傳統(tǒng)思想對法律適用的禁錮
在我國傳統(tǒng)觀念中，“殺人償命”“死者為大”的思想根深蒂固，這種刻在骨子里的觀念傳承依然影響著現(xiàn)在對許多問題的處理方式。
在司法實踐中，許多司法機關(guān)往往會秉承“誰弱誰有禮”“就當(dāng)和事佬”的觀念，對一些案件采取折中的處理方式，出現(xiàn)“各打五十大板”的現(xiàn)象。因此，在許多防衛(wèi)導(dǎo)致嚴(yán)重后果的案件中，司法機關(guān)習(xí)慣于息事寧人，忽略具體的案發(fā)過程與案件細(xì)節(jié)，遺漏正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件或者直接選擇視而不見，張明楷教授曾指出“在實務(wù)中，只要行為最終致人死亡了，就很難被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)”。
另外，這種傳統(tǒng)觀念也加深了司法人員以結(jié)果為導(dǎo)向的處理觀念，傳統(tǒng)思想強調(diào)道德倫理的重要性，認(rèn)為防衛(wèi)行為必須符合道德標(biāo)準(zhǔn)。然而，這種道德倫理的束縛可能導(dǎo)致人們過于關(guān)注防衛(wèi)行為的道德性，而忽視了其合法性和必要性。在某些情況下，過于強調(diào)道德倫理可能會限制正當(dāng)防衛(wèi)的行使。在實踐過程中，只要案件中出現(xiàn)了重傷、死亡的結(jié)果，即使行為人的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，基于“人死為大”的出發(fā)點及對辦案壓力與矛盾的逃避態(tài)度，司法人員在面臨嚴(yán)重防衛(wèi)后果時往往不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。
在證據(jù)稀缺狀態(tài)下，法院的裁判結(jié)果往往與被告人造成的損害結(jié)果相聯(lián)，即如果行為人造成被害人重傷或者死亡，案件往往不會被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這往往是依據(jù)結(jié)果的嚴(yán)重性而得出的結(jié)論。
在司法實踐中，司法人員所辦理的很多案件是多種利益紛爭和關(guān)系糾葛升級演化所致，不同利益和關(guān)系相互纏繞，各類行為和案件相互牽連。“殺人償命”“死者為大”的觀念讓司法機關(guān)在處理相關(guān)案件時出于平衡各方的考慮，影響了正當(dāng)防衛(wèi)地認(rèn)定。對于古代傳統(tǒng)思想，應(yīng)當(dāng)將其作用限于道德評價等層面，而不應(yīng)干涉到法律適用這一理性邏輯的運用過程。傳統(tǒng)法律觀念中對防衛(wèi)行為的推崇是值得肯定的，但其嚴(yán)苛程度卻違反了現(xiàn)代社會的價值觀與法治追求，因此對中國法律傳統(tǒng)中的防衛(wèi)理念應(yīng)該批判性地繼承。實踐中盛行的“侵害者的權(quán)利也要受到保護”“生命法益總是高于財產(chǎn)法益”的觀念從根本上講并無不妥之處，但是若將這種思想應(yīng)用到正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定中，則會從根本上破壞這一制度所追求的價值及所保護的法益。
綜上，正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用還“任重道遠(yuǎn)”，需要立足困境、分析原因、改進制度才能使正當(dāng)防衛(wèi)條款真正發(fā)揮作用，避免成為“僵尸條款”，為人民的生命財產(chǎn)安全與社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)保駕護航
撰稿：鄧承志
指導(dǎo)老師：付成晨
編輯：王婷婷
審核：錢謙良
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